Cession d’usufruit temporaire

Marc Epstein
Ancien Avocat spécialisé en droit de l’immobilier
Président de l’Institut 578
Intervenant à la conférence « Usufruit et quasi-usufruit », le 2 février 2017 à Paris

Cession d’usufruit temporaire, « quand on ne sait pas, on demande ! »

Ce conseil que les grands donnent aux petits, les parents aux enfants, peut être repris à leurs comptes par les praticiens du droit, lorsqu’ils se trouvent devant un texte abscons, ou présentant des zones d’ombres, ou posant plus de questions qu’il n’apporte de réponses. En matière fiscal le rescrit en est un des modes de résolution de ce type de problème, mais avant il est recommandé de chercher l’intention du législateur, et de consulter donc les débats de l’Assemblée Nationale ou/et  du Sénat.

La lecture des débats et du projet du gouvernement concernant la nouvelle forme de taxation du produit de la cession d’un usufruit temporaire, permet de comprendre que l’utilisation rationnelle, sans excès des textes législatifs , des pratiques courantes, pour  peu qu’elle relève  d’une certaine complexité  est suspecte…

En ce qui concerne les opérations de constitution d’usufruit temporaire à titre onéreux par une SCI ou par des personnes physiques, de murs commerciaux, industriels, ou de bureaux, à une société d’exploitation qui jusqu’à présent était locataire desdits murs, la société d’exploitation substituant au paiement d’un loyer, une somme représentant par exemple l’actualisation de 20 années de loyers (usufruit de 20 ans). Le financement de cet usufruit se faisait le plus souvent grâce à un prêt bancaire d’une durée de 15 ans. Le montant de l’usufruit étant fonction du montant des loyers qui sont économisés.

Le loyer est une charge fiscalement intégralement déductible.

Ainsi pour un bien dont le taux de rendement est de 10% (de la valeur vénale), sur 20 ans il sera payé (sans actualisation), 200% de la valeur du bien et donc déduit fiscalement de la base de l’impôt sur les sociétés, économisant donc 66.66% de la valeur vénale du bien.

En cédant un usufruit temporaire avec un rendement locatif de 10% et un coût moyen pondéré du capital de la société d’exploitation de 7%, et une valeur en Euros courant dans 20 ans de 120% de la valeur vénale aujourd’hui, on peut estimé probable un usufruit représentant 80% de la valeur vénale du bien. Le gain fiscal retiré de la déduction des frais financiers (par exemple 1.5% représenterait 15% de la valeur de l’usufruit, soit un montant fiscalement déductible de  80×15%x33.33%  soit moins de 4%) et de l’amortissement de l’usufruit (80×33.33% soit 26.6%) soit un montant déductible de l’ordre de 30% par rapport à 66.66% ci-dessus.

Par ailleurs, le loyer s’incrémente tous les ans du montant résultant de la variation de l’indice applicable . alors que l’emprunt destiné à payer l’usufruit est constitué d’échéances fixes sur 15 ans, dont chacune est plus modeste qu’une échéance de loyer !

On voit combien la réforme prévue par l’article 15 de la  loi de finances rectificative pour 2012 favorise la perception de l’impôt et la trésorerie des entreprises !

Quand au bailleur, la substitution d’un capital à une suite de loyers est condamnable, quand bien même l’impôt sur les plus-values serait il du, la durée de 30 ans pour l’exonération  étant rarement acquise.

Le législateur (l’Assemblée Nationale et Le Sénat, ensemble) décide qu’il doit être mis fin  à ce qu’il considère comme de l’« optimisation fiscale » à savoir transformer des revenus en plus-values, mais sans tenir compte de qui a la charge des loyers ou du prix.

Ensuite l’assemble Nationale dans ses explications indique :

Le prix de cession de l’usufruit est déterminé en fonction d’une valeur économique calculée sur la base de l’actualisation des revenus à percevoir sur la durée de l’usufruit. Une fois cette valeur économique calculée au titre de la pleine propriété du bien, le II de l’article 669 du code général des impôts prévoit que « l’usufruit constitué pour une durée fixe est estimé à 23 % de la valeur de la propriété entière pour chaque période de dix ans de la durée de l’usufruit, sans fraction et sans égard à l’âge de l’usufruitier ».

Si la première partie de la proposition est claire, on ne saisit pas le pourquoi de la seconde et  la référence à l’article 669-2 du CGI est étrange, d’autant qu’en matière de droit de mutation à titre onéreux d’usufruit portant sur un immeuble, c’est le prix exprimé dans l’acte qui sert d’assiette (article 683 du CGI)

Une question plus préoccupante se pose : quelles sont les opérations visées par ce nouveau texte ?

Celui-ci indique les « cessions d’usufruit temporaire » s’agit-il réellement des cessions ou des constitutions ou des deux ?

Le droit français par opposition au droit romain ne connaît pas l’usufruit causal, in situ, qui existerait en tant  que tel dans le droit qui l’englobe de la propriété : si l’on peut inventorier les divers attributs de la propriété, on ne dispose pas pour autant d’une collection de droits « Usus, fructus, abusus » qui aurait chacun son existence et son autonomie propre. (article du professeur Libchaber)

Pour pouvoir céder un de ces attributs, il faut déjà que ce droit ait été détaché du droit plus général qui l’englobe.

Un propriétaire ne peut donc pas céder un usufruit, car il n’en est pas titulaire.

Il peut par contre constituer un tel usufruit, à titre onéreux par exemple (d’ailleurs, l’article 669-2 du CGI ne concerne que la constitution d’un usufruit à durée fixe, et non la cession.

Si l’assemblée Nationale ne mentionne que la cession (il s’agirait dans ce cas de ne taxer à l’impôt sur le revenu que la cession d’usufruit existant déjà, même si l’exemple donné quant à un usufruit social locatif permet d’écarter du champ d’application du texte les cessions de la propriété  par un plein propriétaire à deux acquéreurs, un usufruitier et un nu propriétaire, (d’autant que sur la base de l’arrêt Glass, ce qui était visé, c’est le cas où à l’extinction de l’usufruit le nu propriétaire d’origine retrouve la pleine propriété du bien ,ce qui n’est pas le cas dans les opérations de cession de la pleine propriété du bien à d’une part un usufruitier et d’autre part un ou plusieurs nus propriétaires), on peut alors essayer de s’appuyer sur les débats au Sénat qui indiquent :

« Une cession onéreuse d’usufruit temporaire est une opération qui consiste, pour le cédant ou « nu-propriétaire », à céder, pour une durée déterminée, un bien (le plus souvent un immeuble) ou des droits (un portefeuille d’actions ou d’obligations) à un tiers, dit l’acquéreur ou l’usufruitier… »

Il désigne donc le cédant comme le nu propriétaire, donc en réalité le propriétaire.

Il semble donc pour le Sénat que les opérations visées ne sont que les constitutions d’usufruit temporaire à titre onéreux, et qu’en seraient exclus les cessions d’usufruit temporaires déjà constitués à titre gratuit.

Pourtant l’instruction du 5/08/2015 ( BOI-IR-BASE-10-10-30-20150805) mentionne :

Pour relever des dispositions du 5 de l’article 13 du CGI, la cession doit porter sur un usufruit temporaire, qui s’entend de l’usufruit consenti pour une durée à terme fixe. Que l’usufruit temporaire cédé soit constitué sur un bien détenu en pleine propriété ou soit préconstitué du fait d’un démembrement antérieur, dès lors que la cession est consentie pour une durée fixe, elle entre dans le champ d’application des dispositions du 5 de l’article 13 du CGI. En revanche, les cessions portant sur un usufruit viager cédé sans terme fixe, c’est-à-dire un usufruit dont la seule cause d’extinction est le décès de son titulaire, ne sont pas concernées par les dispositions du 5 de l’article 13 du CGI. Ces cessions restent donc soumises aux dispositions du CGI relatives à l’imposition des plus-values.

« Lorsque l’usufruit est cédé à une personne morale, il convient de distinguer :

 – si l’usufruit est constitué sur la tête de la personne morale, c’est-à-dire qu’il est détaché de la pleine propriété du cédant : dans ce cas, la cession entre dans le champ d’application des dispositions du 5 de l’article 13 du CGI. En effet, en application de l’article 619 du code civil, la durée de cet usufruit ne pouvant excéder trente ans, cet usufruit est nécessairement consenti pour une durée fixe ; dans cette hypothèse d’un usufruit constitué sur la tête d’une personne morale, la cession de cet usufruit temporaire peut, le cas échéant, conduire au dessaisissement définitif du cédant des attributs attachés à ce droit. Tel est le cas lorsque le propriétaire cède concomitamment la nue-propriété à un second cessionnaire. Pour autant, même si dans cette situation l’usufruit n’a pas vocation à faire retour au cédant, la cession, qui porte sur un usufruit temporaire, entre dans le champ d’application des dispositions du 5 de l’article 13 du CGI. En ce sens RM Lambert n° 15540, JO AN du 2 juillet 2013, p. 6919. »

Qu’en est-il des apports purs et simple de droit d’usufruit temporaire à une société passible de l’impôt sur les sociétés ?

Si en matière de plus value, un apport est une opération  taxable, il n’en reste pas moins vrai que les débats à l’Assemblée ne visent que les optimisations. Or, ne plus percevoir de revenus, ne pas percevoir l’équivalent de x années de loyers actualisés, mais détenir des titres pour l’apporteur ne semble pas être la préoccupation du législateur, qui s’attache plus à la perception de flux financiers.

Si financièrement pour le budget de l’état on ne peut pas dire que la mesure est pertinente (aucun chiffrage d’impact n’été réalisé), elle pénalise les entreprises potentiellement usufruitières, puisque la taxation en une fois, de X années de loyers actualisés n’encouragera pas les propriétaires à favoriser les entreprises locataires, et introduit des incertitudes supplémentaires là où la sécurité juridique est  de plus en plus revendiquée et nécessaire.

Ceci étant mettre des limites à certaines opérations c’est en permettre d’autres, et le recours à ces techniques a encore de beaux jours devant lui.