Alexandre ROCCHI
Avocat Associé
Arsene Taxand
Hélène LECLERE
Avocat
Arsene Taxand
Intervenants à la conférence « Les Holdings », le mardi 28 juin 2016 à Paris
L’affaire dite des Panama Papers a récemment défrayé la chronique en mettant en lumière un large système de sociétés écran domiciliées dans divers paradis fiscaux.
Si la gestion d’un patrimoine par le biais d’une société n’est en soi pas condamnable, c’est naturellement sous réserve que le contribuable n’entende pas, ce faisant, se soustraire aux obligations déclaratives lui incombant.
Sous cette réserve, le recours à une société holding constitue une solution usuelle de structuration patrimoniale, permettant de répondre à divers impératifs d’ordre financier, juridique, patrimonial…
Une fois sa décision arrêtée, le contribuable aura classiquement à se prononcer sur la localisation en France ou à l’étranger de sa société holding, et veillera à avoir au préalable dûment identifié ses objectifs patrimoniaux, notamment en terme de diversification géographique de ses futurs investissements.
Si la possibilité (i) de « délocaliser » certains actifs sans pour autant transférer sa résidence fiscale, (ii) de sécuriser la fiscalité applicable à la sortie en bénéficiant d’une prétendue stabilité de la politique fiscale, ou encore (iii) d’anticiper un possible transfert de sa résidence fiscale via une diversification géographique des structures de gestion patrimoniale, seront des arguments régulièrement mis en avant en faveur de la constitution de sociétés holdings étrangères, un recours mal structuré pourra néanmoins se révéler inefficace et source de complexité inutile.
Par ailleurs, la récente multiplication de normes anti-abus en droits interne, conventionnel, et communautaire, ainsi que l’évolution de la fiscalité internationale notamment dans le cadre du projet relatif à l’érosion de la base d’imposition et au transfert de bénéfices (« BEPS ») mené sous l’égide de l’OCDE, participent d’un climat d’insécurité juridique à l’aune duquel la frontière entre fraude et optimisation apparait des plus ténues en la matière et doivent en conséquence inciter à une certaine prudence.
L’administration fiscale française dispose de diverses armes lui permettant de contester le recours aux sociétés holdings constituées hors de France, y compris dans des cas moins caricaturaux que ceux révélés par les Panama Papers, lesquels impliquent pour mémoire le plus souvent des sociétés constituées à distance en vue d’échapper de façon manifeste à l’impôt et fonctionnant au mieux comme de simples boites-aux-lettres.
En particulier, l’administration est notamment fondée à :
- engager la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L64 du Code Général des Impôts
(ci-après, CGI) en présence de société étrangères dépourvues de substance constituées ou acquises dans le seul but d’éluder l’impôt[1]; - recourir à la clause anti-abus introduite à l’article 145 du CGI, au terme de laquelle le régime des sociétés mères français ne sera plus applicable « aux produits des titres de participation distribués dans le cadre d’un montage ou d’une série de montages définis au 3 de l’article 119 ter du CGI », c’est-à-dire un montage non-authentique « mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du (texte) » ;
- se prévaloir des règles de territorialité de l’impôt, et notamment des articles 209-I et 206-1 du CGI, pour attraire en France tout ou parte des bénéfices réalisés à l’étranger en caractérisant un établissement stable en France ou en établissant que la société y dispose de son siège de direction effective[2];
- utiliser certains dispositifs anti-abus spécifiques, et notamment l’article 123 bis (et 209 B) du CGI, pour taxer en France, en tant que revenus de capitaux mobiliers, les bénéfices réalisés par la filiale étrangère.
Ce faisant, l’administration fiscale devra pour l’application de la majorité des dispositifs précités procéder à une analyse préalable de la substance de la société étrangère, afin de pouvoir dûment qualifier un montage artificiel ou exciper d’un défaut de substance locale pour caractériser un établissement stable ou un siège de direction effective en France.
Or, force est de constater que pour essentielle qu’elle soit, cette notion de substance n’est pourtant pas définie, et que ses contours sont en conséquence difficiles à apprécier, plus particulièrement s’agissant de sociétés holdings dépourvues d’activité opérationnelle.
S’il résulte de la jurisprudence traditionnelle de la Cour de justice de l’Union européenne[3] que la substance locale d’une société repose sur des éléments objectifs comme l’existence de locaux, de personnels et d’équipements, de tels éléments paraissent pour le moins inadaptés voir inconciliables avec la nature particulière des sociétés holdings.
En effet, comme le rappelle utilement le rapporteur public dans ses conclusions sous l’arrêt Sté Bolloré[4] « tout holding ne constitue pas un montage purement artificiel au sens de la jurisprudence de la Cour de justice » d’une part, et l’on « ne peut évidemment exiger d’un holding le même degré de matérialité que des sociétés commerciales », toutefois il convient « d’apporter des éléments tangibles sur l’activité concrète et le degré d’autonomie décisionnelle des sociétés holdings étrangères […], pour justifier qu’il ne s’agit pas de sociétés écrans ».
Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat[5] s’attache pour sa part non seulement aux critères traditionnels, mais va au-delà en recherchant l’utilité et les motivations économiques justifiant de la constitution de la société, ainsi que l’exercice par cette dernière d’une activité économique effective.
Toutefois, la position du Conseil d’Etat ne parait pas clairement fixée s’agissant des sociétés holdings pures ou patrimoniales, n’exerçant pas, à proprement parler, d’activité économique, et pour lesquelles les critères d’analyse précédemment développés ne paraissent à l’usage que peu pertinents.
Ni les travaux de l’OCDE, qui font pourtant de la substance l’un de leurs piliers, ni les directives communautaires, n’apportent plus de précisions sur l’appréciation de cette notion de substance.
Aussi, force est de constater qu’une insécurité juridique demeure, et qu’il appartient en conséquence aux contribuables de faire preuve de mesure et de prudence dans l’attente d’une définition de critères pertinents de la substance d’une société holding par les juges national ou communautaire.
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[1] CE 18 février 2004, n°247729, 8ème et 3ème s.-s., Sté Pléaide, et CE 18 mai 2005, n°267087, 8ème et 3ème s.-s, Sté Sagal
[2] CE 7 mars 2016, n°371435, 10ème et 9ème s.-s., Sté Compagnie internationale des wagons-lits et du tourisme
[3] CJCE 12 septembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes
[4] Conclusions M-A Nicolazo de Barmon sous CE 4 juillet 2014 n° 357264 et 359924 plén., Sté Bolloré
[5] CE 11 mai 2015, n°365564, 9ème et 10ème s.-s., SA Natixis
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