Activation des holdings et conventions de management fees : entre effets attendus et risques juridiques et fiscaux

Jean-Charles BENOIS
Avocat Counsel
CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE
Intervenant à la conférence « les Holdings », le mardi 27 juin 2017 à Paris

 

La structuration des groupes implique souvent l’adossement des entités opérationnelles à une société holding faîtière en charge de la définition de la stratégie (holding animatrice de groupe), mais assurant également une mutualisation de moyens (notamment du personnel) permettant de rendre aux filiales un ensemble de services à un coût compétitif.

Une telle structuration permet également d’internaliser la marge relative à ces prestations, au niveau de la société holding, et, lorsque les services rendus sont taxables à la taxe sur la valeur ajoutée, d’améliorer leur coefficient de déduction (soit la capacité de récupération de la TVA par la société concernée).

Encore faut-il que les conventions intragroupes conclues soient valables juridiquement, la problématique étant particulièrement aigüe en matière de management fees.

En effet, dans ses arrêts Samo Gestion et Mecasonic de 2010 et 2012, la Cour de cassation avait jugé nulles, pour défaut de cause, des conventions de management que des SA avaient conclues avec des sociétés tierces, et qui portaient sur des fonctions qui relevaient déjà des missions de leurs dirigeants aux termes de leur mandat social. Les conventions de management faisaient donc, en quelque sorte, « double emploi » avec l’exercice du mandat social, de telle sorte que la rémunération du prestataire n’avait pas, du point de vue juridique, de contrepartie réelle.

Il est aisé d’imaginer l’utilisation fiscale que certains services vérificateurs pourraient faire d’une telle jurisprudence, qui avait déjà été pressentie en matière fiscale… Et de fait, certaines propositions de redressement ont depuis été adressées à des groupes au motif que certaines prestations intragroupes (typiquement des prestations dite de direction générale, de définition de la stratégie, etc.) étaient dénuées de cause car devant déjà être assumées par le dirigeant de l’entité prétendument bénéficiaire. Les conséquences portent alors tant sur la déductibilité des bases imposables à l’impôt sur les sociétés (IS) des charges d’honoraires versées par la société débitrice, que sur la déductibilité de la TVA y afférente.

Certes, la jurisprudence plus récente a semblé introduire un assouplissement dans le cas des conventions de management fees conclues avec des sociétés par actions simplifiées (SAS). En effet, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 24 novembre 2015, qu’une SAS peut valablement confier sa direction générale (et non la présidence) à une société tierce qui ne serait pas titulaire d’un mandat social, dès lors que les statuts de la SAS ne s’y opposent pas.

Une décision plus récente laisse même entrevoir un nouvel assouplissement de la jurisprudence judiciaire, cette fois-ci à l’égard des sociétés anonymes, dans un cas dans lequel les prestations rendues « ne recouvraient pas l’ensemble des fonctions de direction générale exercée en son sein » . Cependant, la portée de cet assouplissement reste à confirmer, compte tenu du fondement retenu par l’entité débitrice pour remettre en cause les versements consentis (répétition de l’indu, et non nullité du contrat pour défaut de cause).

En tout état de cause, force est de constater que les services vérificateurs continuent d’examiner scrupuleusement les conventions intragroupes de prestations de services, afin le cas échéant d’y déceler des prestations susceptibles d’être remises en cause.

Les groupes devront donc se montrer pragmatiques dans l’organisation de leur groupe (désignation de la holding comme mandataire social des entités opérationnelles, pour éviter la conclusion d’une convention susceptible d’être discutée, par exemple), et prudents dans le choix des services ainsi rendus et dans la rédaction retenue pour ces conventions.

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