Incidences de la 3e LFR pour 2012 sur les cessions à titre onéreux de démembrement temporaire de propriété : interview de Marc Epstein et Lionel Mourot

Marc Epstein & Lionel Mourot
Avocats Associés
ARCANE JURIS
Intervenants EFE à la formation « Démembrement temporaire de propriété / Usufruit fiscal et économique » des 4-5 juillet 2013 à Paris

Rédaction Analyses Experts : Quelles sont les nouvelles incidences de la 3e LFR pour 2012 sur les futures cessions d’un usufruit temporaire d’un bien immobilier ?

Marc Epstein et Lionel Mourot : La 3e LFR pour 2012 a modifié la taxation du prix de cession d’un usufruit temporaire d’un bien immobilier en le traitant comme un revenu foncier (au barème de l’IR donc), ce qui, bien entendu, rend la plupart de ces opérations économiquement inacceptables pour les cédants, privant de ce fait les éventuelles sociétés commerciales locataires d’une  possibilité d’économie financière de l’ordre de plus de 30 % par rapport au loyer payé.

Cette disposition dérogatoire, qui doit s’interpréter strictement, reste néanmoins marginale dans ses effets (qui n’ont pas été évalués par le législateur, comme n’a pas été évalué le coût de ces opérations pour le Trésor public…).

En effet, si la cession de l’usufruit temporaire d’un immeuble (ou de parts de SCI translucide) est bien concernée, la cession d’un usufruit viager ne l’est pas et donc une personne physique peut toujours céder son usufruit viager à une société commerciale, jusqu’alors locataire, avec bien entendu la limitation prévue à l’article 619 du Code civil (30 ans).

Un usufruit successif peut alors être organisé, pour palier un décès prématuré du cédant.

Bien entendu, si la société commerciale locataire peut se contenter d’un droit d’usage temporaire différent de l’usufruit, il pourra être économiquement souhaitable de substituer un tel droit à un tel usufruit.

L’achat de la pleine propriété d’un immeuble par deux acquéreurs, l’un de l’usufruit temporaire et l’autre de la nue-propriété, ne permet évidemment pas de prétendre taxer le cédant dans la catégorie des revenus fonciers (la référence à l’arrêt de la cour d’appel «  Glas » lors des débats à l’Assemblée Nationale, indique clairement que c’est le retour du bien entre les mains du cédant qui transforme son « prix » en « revenu », de même que l’affirmation que « l’usufruit social » faisant l’objet d’une acquisition ab initio, ne rentre pas dans le champ d’application de ce texte.).

Ces opérations sont donc toujours d’actualité et permettent aux sociétés usufruitières d’améliorer leur création de valeur ajoutée (il en est de même pour l’acquisition de la pleine propriété d’un bien par une SCI dont les titres sont démembrés et dont l’usufruit temporaire appartient à la société opérationnelle, locataire de l’immeuble.).

La cession de la nue-propriété n’est pas non plus concernée par ladite réforme.

Le mérite de ce texte est sans nul doute de confirmer que ces opérations en elles-mêmes ne sont pas constitutives d’abus de droit.

Rédaction Analyses Experts : Pour mettre en place un démembrement de propriété, quelles sont les principales contraintes juridiques et fiscales auxquels il convient de faire face et d’anticiper ?

Marc Epstein et Lionel Mourot : Le vote de ce texte oblige donc les praticiens à bien analyser la situation de leurs clients et leurs demandes.

S’agit-il de privilégier l’exploitation de l’entreprise, la transmission du patrimoine, la perception d’une somme cash ?

Ces objectifs doivent bien entendu répondre à des considérations économiques, financières, et/ou patrimoniales, mais l’équilibre entre les parties (usufruitiers et nus-propriétaires) doit toujours être préservé, le taux de rendement de ces deux partenaires doit être le même !

Les valeurs sur lesquelles les simulations seront réalisées (indispensables pour permettre d’une part un choix éclairé du client et d’autre part, apporter une justification ultérieure des choix réalisés) doivent ressortir d’une expertise documentée (valeur vénale, valeur locative, valeur à terme de l’opération du bien en question), un calcul d’incertitude doit permettre de se prononcer sur la faisabilité de l’opération (un usufruit dont l’incertitude-ou écart type- serait par exemple de + ou – 30 % doit sans doute être écarté).

On peut dire que si l’existence d’un abus de droit est peu probable dans ce type d’opération, les questions de valorisation et donc d’amortissement et de déductibilité des intérêts d’emprunts se posent. Le risque d’acte anormal de gestion doit donc être géré par la qualité de l’expertise et la pertinence de la méthode de calcul.

Une clause de la convention de démembrement indiquant qu’au terme de l’opération, lorsque les paramètres jusqu’alors estimés seront devenus des réalités, un calcul intégrant ces valeurs sera effectué permettant de rééquilibrer les apports des deux partenaires, sera souhaitable.

Il convient également de rappeler que dans des opérations d’acquisition ou de construction assujetties à TVA, le processus permettant de neutraliser celle-ci est complexe, et qu’au terme d’un démembrement dont la durée serait inférieure à 20 ans, un reversement d’une quote part de cette TVA doit être effectué.

La SCI nue-propriétaire doit bien entendu avoir un objet social conforme à son activité réelle et présenter à ses associés un bilan annuel et tenir ses assemblées, pour éviter les risques de fictivité.

Cette matière est passionnante et fait appel à tant de disciplines (droit civil, fiscal, droit des sociétés, mathématiques financières, économie, etc. ) que dresser  une liste exhaustive des contraintes et des précautions nécessaires est impossible.

Chaque situation est différente, mais la constante est de garder à l’esprit que la technique du démembrement de propriété liée à une activité professionnelle commerciale, industrielle, artisanale et agricole, doit préserver l’équilibre entre l’investisseur, futur plein propriétaire et l’utilisateur, usufruitier.