Transfert transfrontalier de siège et notion de substance : l’expérience franco-luxembourgeoise

C. CathiardCatherine Cathiard
Avocat aux Barreaux de Paris et de Luxembourg

Auteur du livre « La pratique du droit européen des sociétés », Joly Editions, Pratique des Affaires, seconde édition à paraître début 2017.

Wildgen
Intervenante à la conférence « Délocalisation d’entreprise & Transfert de siège social » le 6 décembre 2016 à Paris

 

david-mariaDavid Maria
Associé, Avocat au Barreau de Luxembourg

Wildgen

 

Le transfert transfrontalier de siège d’une société immatriculée en France vers le Grand-Duché de Luxembourg est juridiquement possible et peut s’effectuer aisément sous réserve de respecter certaines conditions (I). Lors de la réalisation d’une telle opération, la notion de « substance » est souvent évoquée : concrètement quels éléments la caractérisent et qu’elles sont les conséquences juridiques et fiscales qui y sont attachées ? (II).

I Les conditions du transfert de siège d’une société française au Luxembourg

Le droit français autorise une société française à changer de nationalité (art. L222-9 et L223-30 du code de commerce pour les sociétés en commandite simple et les sociétés à responsabilité limitée ; art. L225-97 et L.225-121 du code de commerce pour les sociétés anonymes – et autres sur renvoi). En l’absence de convention spécifique conclue avec le pays d’accueil, le droit français exige que la décision de changement de nationalité soit prise à l’unanimité des associés.
Une seule exception existe : si la société a adopté le statut de société européenne (Societas Europaea ou « SE »), issu du  Règlement n°2157/2001 du 8 octobre 2001, la décision pourra être prise par les actionnaires à la majorité requise pour la modification des statuts. C’est la seule voie accessible aux sociétés cotées françaises pour pouvoir changer de nationalité par voie de transfert transfrontalier de siège.
Juridiquement, le changement de nationalité d’une société française va s’opérer par transfert transfrontalier de son siège dans le pays d’accueil avec « transformation » de la forme sociale en une forme sociale reconnue par le pays d’accueil, à condition que le pays d’accueil reconnaisse la survie de la personnalité morale.
S’agissant de l’adoption de la nationalité luxembourgeoise par une entreprise française, l’opération sera réalisée par un transfert transfrontalier de siège avec maintien de la personnalité morale de l’entreprise sous réserve de respecter les conditions pour l’immatriculation au Luxembourg.
Si la société française n’a pas adopté le statut de SE, outre la décision unanime des associés de la société française, il conviendra notamment a minima :

  • d’adopter les statuts de la société sous une forme reconnue en droit luxembourgeois ;
  • de procéder à la désignation des membres des organes de la société à compter de son existence juridique au Luxembourg et des contrôleurs des comptes selon le droit luxembourgeois ;
  • d’arrêter un bilan à une date la plus proche possible de la date du transfert ;
  • de faire auditer la situation financière de la société par un expert-comptable luxembourgeois qui attestera de la situation financière de la société ;
  • de signer un contrat de domiciliation ou de location d’un bureau au Luxembourg, selon l’activité de la société.

Les formalités seront à effectuer dans un ordre et selon une procédure précis :

(i) formalités en France : publicité et dépôt du projet de transfert de siège à l’étranger (voir notamment liste des formalités sur le site du greffe du tribunal de commerce de Paris) ;

(ii) formalités au Luxembourg : devant le notaire luxembourgeois en vue de donner une existence juridique à la société au Luxembourg (par la reprise des décisions des associés visées ci-avant) et de son immatriculation  au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg (RCSL);

(iii) formalités en France : en vue de la radiation de la société du registre français ou de l’ouverture d’un établissement / succursale française de la société devenue luxembourgeoise (voir notamment liste des formalités  sur le site du greffe du tribunal de commerce de Paris).

Il conviendra, lors de la réalisation de ces procédures, d’être vigilant sur les éléments de preuve de la survie de la personnalité morale, notamment par les mentions à faire figurer sur les certificats d’immatriculation (Luxembourg) et de radiation (France) délivrés par les registres concernés.

Selon l’activité exercée par la société, une autorisation d’exercice peut devoir être obtenue au Luxembourg.
Si la société française a adopté le statut de SE préalablement à la réalisation du transfert transfrontalier de siège, la procédure juridique sera plus souple puisqu’une décision unanime des associés ne sera pas nécessaire et que la société conservera la même forme sociale, le statut de société européenne étant reconnu dans tous les Etats membres de l’EEE. Les statuts seront ainsi modifiés a minima, notamment afin de bénéficier de la souplesse du droit luxembourgeois pour les sociétés européennes immatriculées au Luxembourg.

La liste des formalités à effectuer devra bien entendu être confirmée au cas par cas préalablement à la réalisation de l’opération au vu des spécificités de la société concernée. Notamment il conviendra d’identifier si les règles concernant les droits des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital, des obligataires, des créanciers, des assemblées spéciales d’actionnaires prévus en droit français trouvent à s’appliquer préalablement à la réalisation du transfert.

De nombreux transferts de siège ont été opérés entre la France et le Luxembourg, par des sociétés cotées ou non cotées, ayant ou non adopté le statut de société européenne. La pratique est donc bien établie et les opérations peuvent se réaliser sans difficulté.

II La notion de « substance » : définition et conséquences

La notion de « substance » peut être évoquée lors de tout transfert transfrontalier de siège d’une société :

  • soit par le pays d’accueil : la substance est alors un élément pris en considération pour justifier de l’existence juridique de la société dans le pays d’accueil et de la soumission à la lex societatis (et à la fiscalité) de ce pays,
  • soit par le pays de départ : lorsque la société qui transfère son siège souhaite conserver dans le pays de départ une activité au travers d’une succursale (du point de vue juridique, incluant la désignation d’un représentant et le plus souvent avec des salariés rattachés à l’activité) ou un établissement stable (du point de vue fiscal),

étant précisé que la substance peut être demandée concomitamment dans le pays d’accueil et dans le pays de départ lorsque la société exerce une activité dans ces deux pays.

S’agissant d’un transfert transfrontalier de siège d’une société française vers le Luxembourg, quelles sont les exigences en matière de substance ?

2.1 Substance et siège réel : le rattachement juridique à la lex societatis luxembourgeoise

Il existe deux théories de rattachement d’une entreprise à la loi nationale (lex societatis) dans l’UE : celle du siège statutaire (incorporation) et celle du siège réel (administration centrale ou head office), reconnues par la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE ») en matière de liberté d’établissement et de transferts transfrontaliers de siège.
En vertu du droit des sociétés luxembourgeois, l’administration centrale d’une société est présumée se situer au même lieu que son siège statutaire, sous réserve d’indications contraires. Le Luxembourg est considéré généralement comme ayant adopté la théorie du siège réel. Le droit luxembourgeois s’appliquera à la société qui a situé son siège statutaire au Luxembourg mais aussi au vu d’un critère de rattachement matériel, celui de la présence sur le territoire luxembourgeois du siège réel de la société ou encore de son administration centrale. Ce critère de siège réel se confond largement, du point de vue juridique, avec la notion de substance.
C’est un faisceau d’indices qui sera utilisé pour définir si le siège réel de l’entreprise est situé au Luxembourg, dont notamment :

  • lieu où les organes de direction de la société prennent les décisions importantes ;
  • lieu de réunion des assemblées générales ;
  • lieu des services administratifs ;
  • lieu où sont tenus les comptes de la société ;
  • lieu de conclusion des principaux contrats ;
  • nationalité de la majorité des dirigeants voire des détenteurs du capital de la société ;
  • lieu de situation des moyens matériels et intellectuels utiles à l’exercice de l’objet social.

Ces indices sont à considérer eu égard à l’activité exercée par la société. Dès lors que la société exerce une activité de holding pure, la substance à réunir pour établir le siège réel au Luxembourg sera limitée globalement à la localisation au Luxembourg de l’adresse du siège statutaire, de la comptabilité, du lieu de réunion des organes de la société.

La question de la substance servant à définir le siège réel de la société est plus sensible dans le cas d’une société holding mixte. La substance devra alors être renforcée en prévoyant notamment la location d’un bureau, l’ouverture d’un compte bancaire dans une banque luxembourgeoise, la signature au Luxembourg des contrats et autres documents les plus importants, la désignation de managers résidant luxembourgeois, ou encore l’embauche d’un ou plusieurs salariés au Luxembourg.

Si la société a adopté le statut de société européenne (Societas Europaea), elle devra nécessairement avoir son siège statutaire et son siège réel au Luxembourg puisque le Règlement n°2157/2001 régissant la société européenne n’autorise pas la dissociation.

2.2 Substance : la résidence fiscale luxembourgeoise de la société

    a) Le concept de résidence fiscale

L’article 159 de la loi luxembourgeoise concernant l’impôt sur le revenu prescrit qu’une société est considérée comme un résident fiscal dans la mesure où son siège statutaire ou son administration centrale est située au Luxembourg. Aux fins du droit des sociétés la simple constitution d’une société à Luxembourg peut être considérée comme insuffisante si l’administration centrale est située en dehors du Luxembourg. Le concept de l’administration centrale renvoie au concept de siège de direction qui est défini au paragraphe 15 de la loi d’adaptation fiscale comme le lieu où les administrateurs et directeurs de haut rang y sont localisés. En vertu du droit des sociétés luxembourgeois, l’administration centrale d’une société est présumée se situer au même lieu que son siège statutaire, sous réserve d’indications contraires. Malgré cette présomption, l’administration centrale et de fait, la résidence fiscale de la société doit être constatée et étayée eu égard à tous les faits et circonstances pertinentes.

D’un point de vue pratique, les autorités fiscales luxembourgeoises ont peu d’intérêt à contester la résidence d’une société ayant son siège social à Luxembourg. Tel que mentionné précédemment l’aspect de la substance doit surtout être analysée dans un contexte international.

    b) Substance requise par les traités fiscaux luxembourgeois

La plupart des traités conclus par le Luxembourg suivent généralement le modèle de convention fiscale de l’OCDE en ce qui concerne la détermination de la résidence. Ainsi, une société est considérée comme résidente de l’Etat contractant dans lequel elle est assujettie à l’impôt à raison de son lieu de résidence ou de son siège de direction. À cet égard, les conventions fiscales se réfèrent à la législation fiscale nationale.
Dans certains cas de figure, plusieurs pays peuvent prétendre qu’une même société est résidente dans leur pays. Dans ce cas, la résidence sera attribuée au pays où le siège de direction effective de la société est situé.
La notion de siège de direction effective n’est généralement pas définie dans les conventions fiscales. Ainsi il convient de se référer à la législation fiscale nationale et notamment à la notion d’administration centrale.
Il peut donc être capital que l’administration centrale de la société soit située à Luxembourg pour s’assurer du bénéfice des traités fiscaux luxembourgeois surtout dans un cas de présence sur différents territoires.
En pratique, les autorités fiscales luxembourgeoises délivrent un certificat de résidence lorsque la société a son administration centrale au Luxembourg.

2.3 Substance requise par la Circulaire LIR 164/2

La circulaire luxembourgeoise LIR 164/2 datant du 28 janvier 2011 a pour objet le traitement fiscal des sociétés exerçant des transactions de financement intra-groupe.
Pour la première fois au Luxembourg, cette circulaire prévoit expressément des conditions de substance, par ailleurs spécifiques à l’égard des sociétés de financement de groupe. En effet, cette circulaire ne visait initialement que les sociétés de financement intra-groupe. Dans les grandes lignes, la circulaire conditionne l’obtention d’un accord sur la marge de financement d’une société luxembourgeoise à l’existence d’une présence réelle au Luxembourg.
Ainsi, disposera d’une présence réelle au Luxembourg, une société dont :

  • La majorité des membres du conseil d’administration, des directeurs ou gérants ayant la capacité d’engager la société de financement de groupe sont soit des résidents, soit des non-résidents exerçant une activité professionnelle au Luxembourg qui relève d’une des quatre premières catégories de revenus nets visés à l’article 10 LIR et qui sont imposables au Luxembourg du chef d’au moins 50% du total desdits revenus. Au cas où une personne morale fait partie du conseil d’administration, elle doit avoir son siège statutaire et son administration centrale au Luxembourg.
  • Les administrateurs, directeurs et gérants visés ci-dessus, doivent posséder les connaissances professionnelles requises pour exercer leurs fonctions. Par ailleurs, ils doivent avoir au moins la capacité de pouvoir engager la responsabilité propre de la société et d’assurer la bonne exécution de l’ensemble des transactions conclues. La société doit disposer du personnel qualifié (soit son propre personnel salarié, soit du personnel étranger à l’entreprise) capable d’exécuter et d’enregistrer les transactions effectuées. La société doit être capable d’assurer la surveillance des travaux exécutés par ledit personnel.
  • Les décisions clés concernant la gestion de la société doivent être prises au Luxembourg. En outre, pour celles des sociétés pour lesquelles le droit des sociétés prévoit la tenue d’assemblées générales, il doit être tenu en principe au moins une assemblée générale par an au lieu indiqué dans les statuts.
  • La société doit disposer d’au moins un compte bancaire à son propre nom soit auprès d’un établissement de crédit établi au Luxembourg, soit auprès d’une succursale indigène d’un établissement de crédit établi en dehors du Luxembourg.
  • Au moment de la soumission d’une demande ayant pour effet de lier l’Administration des contributions directes, la société doit avoir respecté toutes les exigences en matière de dépôt de déclarations d’impôt. Sont visées les déclarations en rapport avec les impôts dont la fixation et le recouvrement incombent à l’Administration des contributions directes.
  • La société ne doit pas être considérée comme résident fiscal d’un autre Etat.
  • Les capitaux propres de la société devraient être adéquats au regard des fonctions exercées (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés).

S’il est vrai que ces conditions de substance doivent être remplies afin que l’administration fiscale luxembourgeoise puisse se prononcer formellement sur un niveau de rémunération d’une société ayant une activité de financement, on a pu constater en pratique que ces éléments de substance servent souvent de référence à un niveau de substance généralement acceptable.

Toutefois, et même si l’exercice semble fastidieux et pas forcément pertinent dans un grand nombre de cas, il nous a semblé malgré tout intéressant de développer une sorte de guide pratique de la substance au Luxembourg. Evidemment, chaque situation connait ses contraintes en termes de coûts, de temps, de compétence et il faudra analyser chaque situation en particulier, mais ce guide permettra d’avoir une vision claire sur ce qui est la substance afin de pouvoir procéder aux arbitrages adéquats le moment venu.

2.4 Guide Pratique en matière de substance d’une société de droit luxembourgeois

    a) Les assemblées générales d’actionnaires

  • les résolutions des actionnaires devraient être tenues à Luxembourg ;
  • la majorité des actionnaires devraient se rendre à Luxembourg en personne ;
  • toutes les assemblées générales d’actionnaires devraient être documentées par des procès- verbaux complets et précis indiquant que le lieu de la tenue de l’assemblée est bien au Luxembourg.

    b) Le conseil d’administration

  • Le conseil d’administration devrait se réunir régulièrement au lieu du siège statutaire à Luxembourg (il est d’ailleurs vivement recommandé de réunir le conseil d’administration au moins deux à trois fois par an en fonction de l’activité du conseil d’administration). Ces réunions devraient être authentiques et importantes sur le plan de l’activité de la société. Elles ne devraient en aucun cas consister en une validation sommaire de décisions prises antérieurement dans d’autres sociétés du groupe. A cette fin, le processus décisionnel devrait être suffisamment documenté ;
  • La communication des décisions adoptées lors du conseil d’administration devrait être initiée à partir du Luxembourg ;
  • Toutes les réunions du conseil d’administration devraient être documentées par des procès- verbaux complets et précis indiquant que la réunion a bien eu lieu à Luxembourg ;
  • Lors de chaque réunion du conseil d’administration, la majorité des administrateurs devrait être présente en personne au Luxembourg ;
  • Les administrateurs peuvent être à l’occasion représentés par un mandataire au profit duquel une procuration sera établie. Il est néanmoins important que le mandataire se présente physiquement au Luxembourg pour participer à la réunion du conseil d’administration ;
  • Des résolutions dites « circulaires » devraient être évitées par le conseil d’administration ;
  • Les réunions du conseil d’administration pourraient occasionnellement se tenir par des conférences téléphoniques ou vidéo-conférences, initiées depuis le Luxembourg.

    c) La composition du conseil d’administration

Étant donné que plusieurs pays pourraient envisager que le siège de direction effective est situé dans le pays de résidence de l’un des administrateurs de la société, la nationalité et les activités des administrateurs devraient être surveillées attentivement.

  • Pour des raisons pratiques, au moins deux administrateurs résidents devraient être nommés afin de prendre des décisions pour la société en toute occasion (en cas d’absence de l’autre administrateur résident par exemple) ;
  • Toutes les décisions de la société nécessitent la signature d’un administrateur résident luxembourgeois afin de rendre vraisemblable le fait que toutes les décisions sont prises au Luxembourg ;
  • Un administrateur résident luxembourgeois devrait être nommé afin d’organiser les réunions du conseil d’administration ;
  • Il ne devrait pas y avoir de preuves suggérant que des administrateurs non-résidents ont le pouvoir de prendre des décisions contraignantes à l’extérieur du Luxembourg et ce sans approbation du conseil d’administration de la société luxembourgeoise; les décisions qui ne requirent pas la présence de l’ensemble du conseil d’administration devraient néanmoins être adoptées par un administrateur résident et un administrateur non-résident ;
  • Un administrateur devrait être en mesure d’agir seul au nom de la société et de prendre des décisions valides. En tout état de cause, cet administrateur devrait être un résident luxembourgeois.

    d) La gestion quotidienne devrait être menée au Luxembourg

  • La société devrait avoir un administrateur résident luxembourgeois qui s’occupe de la gestion quotidienne de la société à Luxembourg ;
  • Un employé pourrait être en même temps salarié et administrateur s’il a des compétences en gestion. L’administrateur pourrait mener les activités suivantes :
    – Gestion du compte bancaire de la société ;
    – Préparation des documents comptables ;
    – Gestion de la correspondance commerciale ; Assistance dans la préparation des réunions des conseils d’administration et de l’assemblée générale des actionnaires ;
    – Être la personne de contact pour la coordination de l’audit fiscal et financier (si besoin) ;
    – Revue et signature des déclarations de revenus pour la société ;
    – Maintenir des contacts privilégiés avec la société mère ;
    – Assistance pour les obligations déclaratives du groupe ;
    – Contact et supervision des filiales ;
  • Personne de contact avec les autorités locales (fiscale, TVA, sécurité sociale, etc.) ;
  • L’administrateur devrait être enregistré auprès de la sécurité sociale et à cette fin, il devra produire les copies des contrats de travail aux autorités locales ;
  • La correspondance avec les tiers ne devrait jamais donner l’impression que les décisions sont prises en dehors du Luxembourg. A cet effet, une attention particulière devrait être accordée aux courriels, appels téléphoniques qui devraient en tout état de cause être envoyés, respectivement initiés depuis le Luxembourg ;
  • Les contrats devraient être signés au Luxembourg.

    e) Substance physique

  • Les frais de gestion quotidienne tel que les salaires, les frais relatifs au bail des locaux, les frais téléphoniques, etc. devraient être payés par le compte bancaire de la société. Le mandat sur les comptes bancaires devrait inclure les administrateurs de la société ;
  • La société devrait être en possession d’un agrément en vue d’exercer les activités projetées. L’agrément est émis au nom d’un salarié résident au Luxembourg de la société par le ministère du commerce ou des classes moyennes après avis du comité habilité à statuer sur la demande la requérante ;
  • La société devrait avoir la propriété économique et juridique de ses actifs contrairement à la propriété fiduciaire ;
  • La société devrait avoir ses propres locaux et être équipée adéquatement pour les activités qui y sont projetées ;
  • La société devrait de préférence louer les locaux en nom propre, et à cet effet, elle pourrait recourir aux services d’un prestataire de services habilité ;
  • Les locaux devraient être exclusivement utilisés par la société (boite postale, sigle figurant à l’entrée de l’immeuble, etc.) ;
  • Les locaux devraient avoir leurs propres équipements, ligne téléphoniques, fax, ordinateurs, imprimantes, accès internet et intranet (y compris l’accès au réseau intranet du groupe) ;
  • Les documents comptables de la société devraient être tenus à Luxembourg et présenter une image fidèle de l’activité de la société ;
  • Tous les éléments justificatifs pour la préparation des comptes (tel que des contrats, déclarations, registre d’actionnaires, documents relatifs au fonctionnement de la société etc…) devraient être émis et conservés au Luxembourg ;
  • Les documents administratifs de la société (carte de visites, factures etc.…) devraient être imprimés avec l’entête de la société, comprenant son adresse locale, son numéro de téléphone, fax etc ;
  • Toute la correspondance de la société devrait également comporter l’adresse locale, le numéro de téléphone et le numéro de fax.

Enfin, dès lors que la société française qui transfère son siège au Luxembourg souhaite conserver en France un établissement stable, il lui appartiendra parallèlement de maintenir l’existence en France d’un siège de direction, qui permet de caractériser la présence en France d’un établissement stable d’une société étrangère (articles 5 et 7 de la convention modèle OCDE).

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