1er anniversaire de la publication du projet BEPS : quel bilan faire ?

eric-meierÉric MEIER
Avocat Associé
BAKER & MCKENZIE

 

ariane-calloudAriane CALLOUD
Local Partner
BAKER & MCKENZIE
Intervenants à la conférence « BEPS et lutte contre l’évasion fiscale », le mardi 22 novembre à Paris

Près d’un an après la publication par l’OCDE des rapports finaux BEPS, ce sujet reste une actualité brûlante pour les entreprises multinationales. Il constitue en effet une réforme profonde de la fiscalité internationale dont les effets commencent seulement à se faire sentir.

Cette année a vu se préciser des initiatives isolées, inspirées du projet BEPS, qui avaient été prises par certains États (par exemple, la «Diverted Profits Tax » britannique ou encore la « Multinational Anti-Avoidance Law » australienne) mais le projet de taxe sur la diffusion en ligne de contenus audiovisuels déposé le 12 octobre 2016 dans le cadre du projet de loi de finances pour 2017 se réclame également de cette inspiration.

D’autres initiatives, cette fois-ci coordonnées au niveau de l’Union Européenne, ont vu le jour, en particulier par l’adoption le 12 juillet dernier par le Conseil de l’Union Européenne de la Directive anti-évasion fiscale (ou « Directive ATAD»).

Cinq mesures applicables à compter du 1er janvier 2019 aux contribuables soumis à l’impôt sur les sociétés dans un ou plusieurs États membres de l’Union européenne ont été validées dans ce cadre, à savoir :

  • des règles de limitation de la déductibilité des intérêts,
  • des règles en matière d’imposition à la sortie,
  • une clause anti-abus générale,
  • des règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées, et
  • des règles sur les dispositifs hybrides.

Les mesures adoptées par la Directive ATAD offrent aux États membres une grande liberté de mise en œuvre et comportent pour certaines plusieurs options. D’une manière générale, les États membres peuvent adopter des règles plus strictes puisque les mesures de la Directive n’ont vocation qu’à assurer un niveau minimal de protection.

En outre, l’adoption par de nombreux pays de mesures issues directement des rapports BEPS, comme l’obligation de déposer une déclaration pays-par-pays (CbCR), crée des difficultés pratiques de mise en œuvre.

L’OCDE quant à elle a continué ses travaux en apportant des précisions sur des sujets divers. De nombreux projets pour discussion ont ainsi été publiés et commentés tant, par exemple, sur les dispositifs hybrides impliquant une succursale (Action 2), que la résidence des fonds de pension (Action 6) ou encore le partage des bénéfices – « profit splits » – (Actions 8-10).

Concernant plus particulièrement le projet pour discussion publié le 4 juillet dernier (et dont les commentaires ont été publiés le 8 septembre) relatif à l’attribution de profits aux établissements stables, il convient tout d’abord de souligner que ce projet n’a pas encore fait l’objet d’un consensus entre les États.

Ce projet confirme que les modifications apportées par l’action 7 (abaissant le seuil de caractérisation d’un établissement stable) ne nécessitent pas un changement de fond des règles et instructions existantes en matière d’attribution de bénéfices à un établissement stable conformément à l’article 7 de la Convention Modèle OCDE.

Les exemples présentés par l’OCDE relatifs aux agents dépendants (par exemple commissionnaires) et aux entrepôts constituant une installation fixe d’affaires reposent sur l’approche autorisée de l’OCDE (« AOA ») de 2010 et renvoient en ce sens aux étapes de cette approche par (i) l’assimilation à une entreprise distincte et indépendante et dans ce cadre une analyse fonctionnelle et factuelle et l’attribution des actifs (à lier à la question de la propriété économique des incorporels) et des risques, puis (ii) la détermination des bénéfices à partir d’une analyse de comparabilité.

Enfin, la signature d’un instrument multilatéral (Action 15) vise à permettre la mise en œuvre rapide et harmonisée des mesures conventionnelles issues du projet BEPS mais il est regrettable que le projet de texte discuté de manière intergouvernementale n’ait pas été publié à ce jour.

L’OCDE a toutefois indiqué dans une publication du 31 mai 2016 que les mesures BEPS à mettre en œuvre à l’aide de cet instrument seraient les dispositions conventionnelles élaborées dans le cadre de l’Action 2 du projet BEPS « Neutraliser les effets des montages hybrides », de l’Action 6 « Empêcher l’utilisation abusive des conventions fiscales », de l’Action 7 « Empêcher les mesures visant à éviter artificiellement le statut d’établissement stable », et de l’Action 14 « Accroitre l’efficacité des mécanismes de règlement des différends ».

Les options qui devraient être laissées aux États risquent toutefois de créer un instrument disparate qui risque de rompre l’équilibre de certaines conventions bilatérales existantes.

Parmi cet imbroglio de mesures, il est ainsi impératif pour les entreprises multinationales d’appréhender et d’anticiper au mieux leur impact tant à ce jour que de manière prospective. Il est en effet à craindre que l’insécurité juridique et fiscale se multiplie à l’avenir au vu de la difficulté pour les États à harmoniser l’ensemble de ces règles.

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