Les Redressements fiscaux 2016 en 3 questions ! Interview de Me Thomas PERROT (SKADDEN)

thomas perrotThomas PERROT
Avocat Associé
SKADDEN ARPS MEAGHER & FLOM LLP
Intervenant à la conférence « Redressements fiscaux », le mardi 29 novembre à la Maison des Centraliens, Paris 8ème.

Que s’est-il passé en 2016 ? Que retenir de l’actualité des redressements ? Tels seront nos fils conducteurs pour chaque intervention lors de notre grand rendez-vous annuel des Redressements fiscaux.
Pour vous faire patienter, voici 3 questions à notre expert et nouvel intervenant sur ce séminaire, Me Thomas Perrot, Avocat Associé chez Skadden Arps Slate Meagher & Flom.

 

Boris Massoutier, responsable de conférences à EFE : « Quels constats préliminaires pouvez-vous faire de ces 9 premiers mois de l’année en termes de redressements ? »

En premier lieu, l’expérience des praticiens et des entreprises sur le terrain rejoint les éléments chiffrés publiés par Bercy : le contrôle fiscal s’intensifie. Le mouvement était certes amorcé depuis plusieurs années, mais l’effort de l’administration en la matière, loin de se relâcher, semble au contraire s’accentuer. Le ministre de l’Économie et des Finances, Michel Sapin, a d’ailleurs annoncé récemment une augmentation de 10 % des montants redressés sur un an, et de près de 30 % sur cinq ans.

Les contrôles fiscaux sont également plus « durs » que naguère, les vérificateurs infligeant de plus en plus fréquemment des pénalités pour « manquements délibérés » (sanctionnant la mauvaise foi supposée du contribuable), là où ils auraient notifié un redressement simple il y a quelques années. Ils ont aussi plus souvent que par le passé recours à la procédure de l’abus de droit fiscal. Surtout, l’administration n’hésite plus à engager des actions pénales lorsqu’elle estime que l’impôt a été éludé de façon frauduleuse. La procédure employée s’est aussi durcie et nous avons vu récemment plusieurs grands groupes internationaux faire l’objet de perquisitions fiscales au sein de leurs filiales françaises.

Sur la nature des chefs de redressement, on constate d’ailleurs une volonté revendiquée de l’administration fiscale de contrôler de façon plus étroite les opérations transfrontalières, notamment en matière de prix de transfert évidemment. Ainsi, par exemple, la répartition géographique des différentes fonctions au sein des multinationales est souvent examinée, particulièrement lorsque des filiales françaises de multinationales voient leur rôle se réduire à l’occasion d’une restructuration (ainsi en est-il d’un distributeur à part entière qui devient un simple commissionnaire) et, par voie de conséquence, leurs résultats imposables en France diminuer. Ce mouvement ne devrait pas cesser de s’accentuer, en particulier dans le contexte du plan d’action BEPS de l’OCDE .

Les relations financières au sein des groupes font aussi l’objet d’une attention marquée des services fiscaux, qu’il s’agisse du niveau de fixation des taux d’intérêts ou de la rémunération (ou de la non-rémunération) des garanties intra-groupe, par exemple. Mais les redressements ne sont pas cantonnés à ces aspects : l’administration a récemment ajouté à la liste des pratiques et montages qu’elle juge abusifs certaines opérations dans lesquelles une société sous-capitalisée et financée par prêts intra-groupe, afin de continuer à pouvoir déduire les intérêts qu’elle supporte, obtient de ses filiales qu’elles lui distribuent leurs réserves, améliorant ainsi la situation de ses capitaux propres, puis utilise le produit des distributions afin d’augmenter le capital de ses filiales . Autre exemple qui suscite l’inquiétude parce que validé dans un cas récent par la jurisprudence , les vérificateurs voient d’un mauvais œil les rachats de titres effectués par les sociétés auprès de leurs actionnaires lorsque l’opération est financée par dette.

Les structures de rémunération des dirigeants, notamment les management packages mis en place dans le cadre de LBO, restent aussi un sujet de contentieux abondant, les services fiscaux remettant fréquemment en cause l’éligibilité des gains réalisés par les salariés ou mandataires sociaux lors de la cession de titres de capital de leur société au régime des plus-values (et à celui du PEA) lorsque les titres ont été souscrits en dehors des régimes légaux d’actions gratuites ou de stock-options ; certaines décisions récentes ont pu surprendre autant qu’effrayer , mais une série de jugements du tribunal administratif du 12 juillet dernier devrait cependant mettre du baume au cœur des contribuables, dans la mesure où le tribunal a considéré que lorsque les titres ont été acquis, à l’origine, à leur valeur de marché et que les dirigeants concernés ont supporté un vrai risque d’investisseur, le redressement est infondé.

Autre décision de justice en faveur des contribuables, l’arrêt SA Monte Paschi Banque rendu au début de l’été par le Conseil d’Etat signale l’abandon de la théorie du risque excessif. On peut espérer qu’il donne un coup d’arrêt à la tentation croissante pour les vérificateurs de remettre en cause sur le fondement de l’acte anormal de gestion certaines décisions des contribuables qui s’avéraient, a posteriori, malheureuses puisqu’elles se traduisaient par des pertes pour les contribuables dont l’administration n’acceptait pas la déduction sur le plan fiscal.

« Le régime mère-fille est au centre de nombreuses structurations et l’appréciation du seuil de détention pose encore et toujours des problèmes. Au-delà des jurisprudences marquantes, observez-vous une recrudescence de l’attention de l’administration sur ces questions ? »

Indubitablement. Mais ce n’est pas le seul point de tension de ce régime. Par exemple, les services fiscaux examinent de plus en plus systématiquement les chaînes de détention incluant une filiale française et une société mère européenne lorsque l’actionnaire ultime n’est pas établi dans l’Union européenne, pour tenter de déterminer si ces structures n’ont pas été mises en place dans le but de faire bénéficier les dividendes distribués par l’entité française d’une exonération de retenue à la source sur le fondement du régime des sociétés mères et filiales. En effet, ce régime ne s’appliquerait pas dans l’hypothèse où l’actionnaire non-européen détiendrait directement sa participation dans la filiale française. Une question préjudicielle sur ce sujet est d’ailleurs pendante devant la Cour de justice et la décision que rendront les juges luxembourgeois intéressera un nombre non négligeable de contentieux en cours.

Plus généralement, la nouvelle clause anti-abus introduite dans le régime des sociétés mères et filiales à l’occasion de la loi de finances rectificative pour 2015, qui vise les montages non « authentiques », ne devrait pas contribuer à réduire les contentieux dans ce domaine, tant sa formulation est vague et incertaine ; et les premiers commentaires publiés par l’administration sur ce nouveau texte ne sont pas de nature à clarifier son champ ou à dissiper les inquiétudes des contribuables.

« Les dernières semaines ont été marquées par la décision tant attendue du Conseil constitutionnel sur la taxe de 3%. Mais, mis à part cette grande décision, quels vont être les éléments à suivre en cette fin d’année ? »

La saga de la taxe de 3 % n’est pas tout à fait close par la récente décision du Conseil constitutionnel : si nous savons maintenant que l’exonération de taxe de 3 % qui bénéficie aux seules sociétés membres d’un groupe d’intégration fiscale est discriminatoire, reste en suspens la question de savoir si cette contribution constitue en outre un impôt sur les bénéfices ou une retenue à la source prohibée par la directive sur les sociétés mères et filiales, le Conseil d’Etat ayant renvoyé à la Cour de justice le soin d’y répondre : l’arrêt de la cour de l’Union européenne sur ce point présentera un intérêt considérable et concernera de très nombreux contribuables.

D’autres décisions sont attendues sur le plan européen, notamment dans l’affaire Holcim que j’évoquais précédemment, en matière de dividendes, mais aussi dans plusieurs affaires ayant trait au régime de faveur des fusions, s’agissant d’une part de l’obligation d’obtenir un agrément préalable lorsque l’opération est réalisée au profit d’une personne morale étrangère et d’autre part de la compatibilité du régime de report d’imposition avec la directive fusion en cas d’échange d’actions .

A noter également, une question prioritaire de constitutionnalité transmise le mois dernier par le Conseil d’Etat au Conseil constitutionnel à propos de la retenue à la source sur les dividendes versés à des actionnaires dont le domicile ou le siège social est hors de France et dont le taux est porté à 75 % lorsque le bénéficiaire est situé dans un Etat ou territoire non coopératif : le contribuable soutient que le régime de la retenue à la source instaure, dans ce cas, une présomption irréfragable de fraude fiscale qui méconnaît le principe d’égalité devant les charges publiques. A suivre donc.

[1]              Plan d’action de l’OCDE « Base Erosion and Profit Shifting » du 5 octobre 2015.
[2]              http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgfip/controle_fiscal/montages_abusifs/schema.pdf
[3]              Cour administrative d’appel de Bordeaux, 5 juillet 2016, SNC Pharmacie Gaudinoise, n° 16BX00662, rendu sur renvoi de l’arrêt Conseil d’Etat, 15 février 2016 n° 376739, 9e et 10e s.-s..
[4]              On pense en particulier à l’arrêt du Tribunal administratif  de Paris, 5 Janvier 2016, n°1310298.
[5]              Tribunal administratif de Paris, 12 juillet 2016, n° 1429650.
[6]              Conseil d’Etat, 13 juillet 2016, SA Monte Paschi Banque, n° 375801.
[7]              Conseil d’Etat, 30 décembre 2015, Sté Holcim et Sté Enka, n° 374841.
[8]              BOI-RPPM-RCM-30-30-20-10-20160607, n° 440.
[9]              Conseil d’Etat, 27 juin 2016, AFEP, n° 399024.
[10]            Conseil d’Etat, 30 décembre 2015, Sté Euro Park Service, n° 369316.
[11]            Conseil d’Etat, 31 mai 2016, n° 393881.
[12]            Conseil d’Etat, 14 septembre 2016, Sté Eurofrance, n° 400867.

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