Quelques limites à l’utilisation d’une société étrangère pour détenir des actifs français

Patrice Couturier
Avocat Associé
Cabinet Bichot & Associés
Intervenant EFE, formation « Transmission d’entreprise » 8 et 9 février 2011, Paris

Problématique : L’utilisation d’une société étrangère pour détenir des actifs français est banale aujourd’hui. Aussi, une question fréquemment rencontrée est celle de savoir dans quelle mesure une société étrangère pourrait se trouver soumise aux impôts français du fait des liens qu’elle aurait avec la France, que ce soit parce que ses actionnaires ou ses dirigeants sont résidents de France, ou simplement parce que ses actifs sont principalement, voire exclusivement, situés en France. La combinaison des articles 209 I et 206 1. du CGI conduit à soumettre à l’IS les bénéfices réalisés par des sociétés françaises et par toute personne morale se livrant à des opérations de caractère lucratif (en ce compris donc les sociétés étrangères), dès lors qu’ils sont réalisés dans des entreprises exploitées en France ou qu’ils sont attribués à la France en application d’une convention internationale relative aux doubles impositions.

À l’inverse de la plupart des pays développés qui imposent leurs sociétés résidentes sur une base mondiale, la France a retenu un principe de territorialité de l’impôt sur les sociétés, de sorte qu’une société ne sera en tout état de cause imposable que sur ses résultats de source française et ce, qu’elle soit résidente de France ou non. La remise en cause par l’administration française de la résidence d’une société ne devrait donc pas affecter les résultats sur lesquels elle est imposable en France, mais une société étrangère qui n’aurait aucune présence matérielle en France et viendrait cependant à y être considérée comme étant fiscalement résidente, verra l’administration tenter de rattacher à la juridiction fiscale française la totalité de ses résultats dès lors que souvent la société ne sera pas en mesure de prouver qu’ils doivent être rattachés à une entreprise exploitée hors de France.

I. Résidence fiscale des sociétés

A. Droit interne et droit conventionnel

La notion de résidence fiscale d’une société reste un concept flou en droit interne car le CGI n’y fait pas directement référence. L’article 4 B du CGI traite de la résidence des personnes physiques (ou plus exactement de leur domicile), mais il n’existe pas de texte équivalent s’agissant des personnes morales. Pourtant, les conventions fiscales signées par la France y font systématiquement référence en précisant en général qu’ « une personne [y compris donc une société] est résidente de France si en vertu de la législation française elle y est soumise à l’impôt à raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue« . Ces mêmes conventions ajoutent en général que si une personne autre qu’une personne physique est résidente des deux États contractants, elle est considérée comme un résident de l’État où se trouve son siège de direction effective, ce qui est en ligne avec le modèle OCDE des conventions fiscales. Cette approche est également cohérente avec celle retenue dans la convention franco-algérienne du 17 octobre 1999 telle que commentée par l’instruction du 22 mai 2003 (BOI 14-B-3-03) et qui peut être considérée comme une référence puisque l’administration a indiqué que l’interprétation qui est faite de cette convention par ladite instruction pourra être transposée à d’autres conventions si elles sont rédigées en termes identiques. C’est donc au siège de direction effective que l’on doit s’attacher pour déterminer la résidence d’une société et c’est au droit des sociétés qu’il faut se référer pour déterminer ce que l’on entend par « siège de direction effective ». En effet, l’article L 210-3 du Code de commerce dispose que les sociétés dont le siège social est situé en France sont soumises à la loi française et que si les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, celui-ci leur est inopposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu. Ce texte énonce que le siège statutaire d’une société (c’est-à-dire celui indiqué dans les statuts) est fictif lorsqu’il ne correspond pas au lieu où la société a son centre de décision et de vie juridique. En présence d’une pareille situation, les tribunaux disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier le caractère réel ou fictif du siège d’une société (voir Cass. com. 12 décembre 1972 n° 71-11.682 à propos d’une société ivoirienne qui avait en fait son siège réel à Saint Jean de Luz). En ce cas, les tiers – y compris donc l’administration fiscale – peuvent alors se prévaloir du siège réel s’ils y ont un intérêt (mais ils peuvent aussi s’en tenir au siège statutaire).

Le plus souvent, une société sera considérée comme ayant son siège dans le pays où elle a été constituée, mais l’administration pourra, si elle estime que le siège est fictif, remettre en question ce lieu en ayant recours à la méthode du faisceau d’indices. En droit des sociétés, le siège réel sera présumé être celui du lieu où la société concentre ses organes de direction (par exemple l’endroit où se tiennent les conseils d’administration ou de gérance), le lieu où se trouvent les services administratifs, celui où se tiennent les assemblées, où sont ouverts les principaux comptes bancaires, où sont passés les principaux contrats, où est centralisée la comptabilité et où sont conservés les documents et registres sociaux. Ces critères sont d’ailleurs repris (au moins pour partie) par l’administration dans sa doctrine (cf. D. adm. 4 H 1413 §1, 1er mars 1995 et 4 H 512 du 30 octobre 1996), prouvant qu’elle adopte une analyse identique à l’analyse civiliste, avec toutefois une évolution récente puisque l’administration semble désormais considérer que le critère déterminant sera celui du lieu où se tiennent les conseils d’administration (en ce sens, voir le nouveau paragraphe 26.3 ajouté en 2008 aux Commentaires du modèle OCDE).

B. Jurisprudence fiscale

La jurisprudence fiscale est assez peu diserte sur le sujet, mais les quelques décisions rendues suivent les principes posés par le droit des sociétés. On relèvera ainsi un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris qui a jugé dans une affaire Sté Romantic Music Corporation (CAA Paris 2 juillet 1991 n°89-1095) qu’une société dont le siège social statutaire était fixé aux États-Unis chez un avocat qui n’avait aucun pouvoir de décision réel, mais qui avait en France son principal établissement où se trouvaient ses organes de direction et ses services administratifs, et où ses principaux contrats et ses comptes principaux étaient passés ou tenus devait être regardée comme ayant son siège réel en France et à ce titre, elle était imposable en France sur ses résultats. Le Conseil d’État, saisi de l’affaire en dernier ressort sur un point de procédure, n’a pas infirmé la décision de la Cour (CE 21 juillet 1995 n°129227).

C’est en matière de taxe de 3 % (article 990 D du CGI), avant qu’elle ne soit réformée par la loi de finances pour 2008, que le plus de décisions ont été rendues, décisions qui tirent les conséquences d’une situation où le siège réel d’une société étrangère est différent de son siège statutaire. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a jugé (CA Paris 10 novembre 2006 n° 04-21600, SCI Socilas) qu’une société monégasque ne pouvait prétendre avoir son siège en France (ce qui lui aurait permis d’échapper à la taxe de 3 %) aux seuls motifs qu’elle détenait à Paris un appartement que ses associés utilisaient personnellement et que ses dirigeants participaient aux assemblées de copropriétaires.

II. Conséquences liées à la remise en cause par l’administration française du siège réel d’une société étrangère

A. Des conséquences fiscales en général d’une telle remise en cause

Si l’administration parvient à remettre en cause le lieu du siège réel d’une société étrangère et à établir que celui-ci se trouve en France, la société se trouvera soumise aux impôts français et en particulier à l’IS, du moins dès lors que ses résultats sont rattachables au siège. Toutefois, lorsqu’une société étrangère verra l’administration soutenir que son siège réel se situe en France, ce sera généralement parce qu’il ressort de l’instruction que ladite société n’a aucune substance dans le pays où elle a été constituée et que l’on aura démontré que cette substance se trouve en France, de sorte que logiquement, ce seront tous ses résultats qui y deviendront imposables.

L’administration peut également parvenir à un résultat voisin sans remettre en cause le lieu du siège réel de la société étrangère, mais en soutenant que celle-ci exploite en fait une entreprise en France. Ceci suppose que l’administration puisse démontrer que des personnes résidentes de France travaillent effectivement pour la société étrangère dans des conditions telles qu’elles ne peuvent pas être assimilées à des prestataires de services juridiquement indépendants mais doivent au contraire être regardées comme de véritables employés de la société étrangère, et que, de par leurs fonctions, elles contribuent effectivement à l’activité de la société étrangère. En pareil cas, la société étrangère sera réputée avoir en France un centre de direction (de type quartier général) ou plus largement, un établissement stable, dont les résultats seront imposables en France (dans ce cas une difficulté peut alors surgir quant à la détermination du bénéfice à rattacher à cet établissement français).

Une telle approche a déjà été acceptée par la jurisprudence puisque le Conseil d’État a admis dans une affaire Interhome AG (CE 20 juin 2003 n° 224407) le principe selon lequel, et sous réserve d’un examen de la convention fiscale applicable, une société française pouvait constituer l’établissement stable en France d’une société étrangère dès lors que, toutes autres conditions étant par ailleurs remplies, la société française se comporte à l’égard de la société étrangère comme exerçant une activité relevant de l’entreprise de cette dernière (et non de la sienne en propre) de sorte qu’elle ne peut être assimilée à un agent indépendant. Dans cette affaire qui concernait une société suisse spécialisée dans la location de résidences secondaires, le Conseil d’État a toutefois refusé de lui reconnaître l’existence d’un établissement stable en France du fait que sa filiale française participait indirectement à son activité, mais seulement au motif qu’il ressortait du dossier que la société française n’avait pas les pouvoirs pour engager la société suisse.

B. Application au cas de certaines holdings ou sociétés d’investissement étrangères

En pratique, la remise en cause du siège réel (et donc, de la résidence) d’une société étrangère ne s’est rencontrée que rarement. Cela étant, certains pays (et on pense en particulier au Luxembourg) étant de plus en plus utilisés par des investisseurs étrangers pour y constituer des sociétés holdings ou des sociétés relais afin de détenir des actifs français dans des conditions fiscalement avantageuses (par exemple sur le plan des plus-values si on pense aux fonds détenant un portefeuille de sociétés immobilières françaises), il peut exister un risque de voir l’administration tenter dans les années à venir de remettre en question l’efficacité de ces structures en s’attaquant à leur siège de direction effective s’il ne peut pas être montré que c’est bien au lieu de leur siège statutaire que se trouvent les organes de gestion de la société et que s’y prennent les principales décisions.

Au Luxembourg, une société sera considérée comme résidente du Grand Duché si elle y a été constituée conformément à la loi locale ou si son administration centrale (concept équivalent à celui de siège de direction effective) y est située. Aussi, l’administration luxembourgeoise n’exigera pas en pratique d’une société constituée au Luxembourg qu’elle établisse y avoir un minimum de substance afin de lui délivrer un certificat attestant qu’elle y est bien résidente. Souvent, ces sociétés, dans la mesure où leurs actifs sont des immeubles situés à l’étranger ou des participations dans des sociétés étrangères, n’exerceront pas d’activité au Luxembourg ; elles y auront une adresse de domiciliation et si certains de leurs administrateurs sont des personnes physiques résidentes du Luxembourg, il s’agira le plus souvent de simples nominees (ou prête-noms) qui ne participent à la gestion de la société que de très loin.

En présence d’une pareille société qui ne détiendrait que des actifs français, l’administration française pourrait considérer que l’absence de moyens matériels et humains au siège de la société et plus généralement, l’absence d’activité réellement exercée au lieu de son siège statutaire l’autorise à le remettre en question, au motif qu’il serait différent du siège réel. Elle pourra le faire avec d’autant plus de chance de succès s’il apparaît que dans les faits, la gestion de cette société est assurée depuis la France, puisque l’article 2-4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise dispose que le domicile d’une personne morale est au lieu de son centre effectif de direction. Une telle approche pourrait par exemple mettre en risque une société luxembourgeoise qui détiendrait un ensemble de sociétés immobilières françaises dans la mesure où la gestion des participations dans ces sociétés ne requiert pas d’activité ou de compétence spécifique de la part de leur actionnaire et que, s’agissant de la gestion opérationnelle de sociétés immobilières françaises, la réglementation imposera d’avoir recours à un gérant qui soit titulaire d’une licence et qui, en pratique, se trouvera donc basé en France; le risque apparaît d’autant plus important si le gérant n’apparaît pas comme étant un prestataire réellement indépendant de la société luxembourgeoise. À notre connaissance, les redressements effectués sur ce fondement (ou sur une approche voisine) sont encore peu nombreux à ce jour, mais compte tenu de l’utilisation désormais presque systématique dans les montages internationaux du Luxembourg ou de certains autres pays ayant un régime comparable, on ne peut préjuger de ce que sera l’approche retenue par l’administration à l’avenir dans ces situations. Pour cette raison, les conseils des investisseurs recommandent presque systématiquement, lorsque la société holding ou la société interposée n’a pas vocation à posséder sur place des équipes avec les locaux et les moyens matériels correspondants, à veiller à ce que, au minimum, les conseils d’administrations de la société se tiennent véritablement et physiquement dans le pays dont elle soutient être résidente et plus généralement à ce que la société puisse effectivement démontrer que son centre de vie juridique est bien fixé au lieu de son siège statutaire au regard des critères exposés ci-avant. On évitera bien entendu d’avoir comme administrateurs de cette société des personnes physiques résidentes de France et, plus généralement, on évitera que des personnes résidentes de France ne soient impliquées dans la gestion de cette société étrangère ; s’ils doivent l’être, il faudra que ce soit en qualité de prestataires de services se limitant à fournir des conseils de manière indépendante.

C. Abus de droit

On sait que l’abus de droit, codifié à l’article L 64 du LPF (lequel a été modifié par la loi de finances rectificative pour 2008), constitue pour l’administration une arme redoutable dans l’arsenal de mesures anti-évasion dont elle dispose, du fait des pénalités qui peuvent s’appliquer au contribuable reconnu coupable d’un abus de droit. La question se pose de savoir dans quelle mesure le recours à une société étrangère à des fins d’optimisation fiscale peut être constitutif d’un abus de droit, étant alors précisé que si cette société étrangère est une société d’un État membre de l’UE, la mise en œuvre d’une procédure d’abus de droit peut se heurter au principe de liberté d’établissement qui figure à l’article 43 du Traité de l’UE.

Au regard du droit interne, l’utilisation d’une société étrangère à des fins d’évasion fiscale peut a priori, être combattue par l’administration sur le fondement de l’article L 64 du LPF. À cet égard, on relèvera que, dans une instruction du 31 août 1989 (caduque aujourd’hui), l’administration avait indiqué qu’elle se réservait la possibilité d’invoquer l’abus de droit toutes les fois qu’une filiale intermédiaire est purement fictive ou a pour seul objet de transformer des produits qui auraient été soumis en France à une imposition au taux normal en dividendes susceptibles de bénéficier du régime prévu à l’article 145 du CGI (BOI 4 H 6-89 § 22). Cette position a trouvé à s’appliquer dans une affaire bien connue où le Conseil d’État a considéré qu’était constitutif d’un abus de droit le fait, pour six sociétés françaises, d’avoir apporté leurs excédents de trésorerie à une société luxembourgeoise de type holding 1929 ; la société luxembourgeoise n’était pas imposable localement sur les produits financiers qu’elle retirait de ses placements compte tenu de son statut et ses résultats pouvaient ainsi être distribués à ses actionnaires en quasi franchise d’impôt du fait de l’application du régime des sociétés mères prévu à l’article 145 du CGI. En effet, les actionnaires français avaient chacun plus de 10 % du capital de la société luxembourgeoise (seuil requis à l’époque pour bénéficier de l’article 145 du CGI) mais moins de 25 % de ce même capital (seuil nécessaire à l’époque pour entrer dans le champ de l’article 209 B qui aurait pu rendre chaque société française imposable sur une quote-part des résultats de la société luxembourgeoise).

Dans ces affaires (CE 18 février 2004 n°247729 Sté Pléiade, et CE 18 mai 2005 n°267087 Sté Sagal), le Conseil d’État a jugé que l’administration avait apporté la preuve que le montage ainsi opéré était constitutif d’un abus de droit, relevant que la société luxembourgeoise était dépourvue de toute substance au Luxembourg et qu’elle était restée au cours de sa période d’existence sous l’entière dépendance de l’établissement bancaire à l’origine de sa constitution, tant à l’égard de sa gestion que de ses investissements, ses associés n’ayant même pas pris part à ses assemblées générales. A la lumière de ces décisions, il semble que, pour le Conseil d’État, le fait qu’une société soit dépourvue de toute substance correspondant à une réalité économique puisse révéler un montage caractéristique d’un abus de droit. Ces décisions de jurisprudence ont été par la suite confirmées par d’autres décisions concernant des affaires semblables (voir ainsi CE 10 décembre 2008 n° 295977, Sté Andros et CE 27 juillet 2009, Caisse de crédit mutuel).

On relèvera que dans l’affaire Sagal, la société requérante avait invoqué pour sa défense un argument tiré du droit communautaire et consistant en substance à soutenir qu’opérer un redressement sur le fondement de l’abus de droit était contraire au principe communautaire relatif à la liberté d’établissement. Cet argument a été écarté par la Cour au motif que, s’agissant ici d’un montage purement artificiel dont le seul objet était de contourner la législation fiscale française, le principe même de l’abus de droit ne pouvait pas être considéré comme apportant une restriction à la liberté d’établissement qui aurait été incompatible avec les stipulations de l’article 43 du Traité de l’UE. La refonte récente de l’article L 64 du LPF ne nous semble pas, de ce point de vue, être de nature à rendre les éventuels redressements qui seraient à l’avenir opérés sur ce chef plus difficiles pour l’administration.

On retiendra de ces affaires que le risque de voir l’administration contester l’utilisation d’une société étrangère aux seules fins d’échapper à une imposition en France est bien réel lorsque la société n’aura localement aucune substance susceptible de justifier sa présence. Il convient toutefois de faire une distinction entre une situation où des sociétés françaises auraient recours à un véhicule étranger pour détenir des actifs en France et une situation ou des investisseurs étrangers décideraient de détenir des actifs français à travers une société d’un pays tiers.