L’établissement stable sur la voie de la banalisation ?

Antoine Glaize
Avocat Associé
ARSENE TAXAND
Intervenant EFE, formation « Établissements stables » 14 et 15 décembre 2010, Paris

L’établissement stable constitue encore, et peut-être de plus en plus, une modalité courante d’exercice des affaires pour les sociétés. En effet, qu’il s’agisse de réaliser des opérations ponctuelles dans un pays, d’y tenter sa chance, de répondre aux exigences d’un client qui souhaite contracter directement avec la société-mère et non avec une filiale…, les raisons pour lesquelles les entreprises recourent à cette organisation sont multiples et bien souvent incontournables pour des raisons commerciales, juridiques ou liées aux coûts d’administration des filiales.

Curieusement, les critères fiscaux semblent progressivement de plus en plus absents pour justifier la création d’un établissement stable. Il est vrai que l’environnement fiscal a tendu ces dernières années à rapprocher les conditions d’imposition des sociétés filiales et des établissements stables. Si des distorsions importantes existent encore, les récentes recommandations de l’OCDE en matière d’allocation des profits aux ES ont significativement réduit les incertitudes – d’aucuns diront les flexibilités – qui étaient attachées à une telle organisation.

De fait, les établissements stables peuvent constituer une alternative fiscalement intéressante mais qui suppose sans doute une vigilance particulière afin de limiter les risques de conflit entre le pays de source des revenus et le pays de résidence du siège.

Pendant fort longtemps, les caractéristiques juridiques et « contractuelles » entre un siège et son établissement stable ont rendu conflictuelles les interprétations d’allocation de profit entre la juridiction de résidence du siège et celle de l’établissement. Comment pourrait-on « facturer » ou allouer des dépenses à une entité fiscale réelle mais juridiquement virtuelle, dès lors qu’elle n’est pas juridiquement distincte de son siège ? Cette hybridité a conduit les différents pays à adopter des positions différentes sur de nombreux sujets : allocation des frais de siège, facturation de redevances, détachement de personnels, location de matériel… – on pourrait multiplier les exemples.

En outre, le caractère souvent temporaire d’un établissement stable n’a sans doute pas conduit les entreprises à adopter des approches cohérentes mais les a plutôt amenées à s’organiser de manière opportuniste.

À cet égard, les établissements stables, en l’absence d’une comptabilité fondée sur des factures à proprement parler, ont pu donner la possibilité aux entreprises de prendre quelques libertés avec les règles contraignantes en matière de prix de transfert qui s’imposent aux transactions intragroupe avec leurs filiales, leur offrant parfois une certaine flexibilité pour concilier sécurité fiscale et recherche de l’optimisation, allouant des charges là où elles pouvaient être déductibles, les conservant au niveau du siège là où elles ne l’étaient pas, voire les déduisant de part et d’autre.

Les récentes recommandations de l’OCDE ont confirmé et officiellement adopté le concept de l’entité fonctionnelle distincte, traitant les établissements stables comme les filiales du point de vue de l’allocation des profits. Si elles ne règlent pas tous les sujets de dissension, ces orientations fixent de nouvelles références qui clarifient le paysage. Ainsi les règles de prix de transfert s’appliqueront-elles de manière très homogène dans une situation ou dans l’autre. Il est intéressant de relever que les recommandations de l’OCDE – à tout le moins en ce qui concerne les ES des industries non bancaires ou d’assurance – réaffirment, à longueur de pages, une approche économique visant à allouer à un établissement stable l’ensemble des coûts engagés par son siège et nécessaire à son exploitation, à l’exception notable des garanties financières. Ces dernières relèvent en effet, sans ambiguïté, de la notion de responsabilité, elle-même directement et indissociablement liée à la personnalité morale. Pour les institutions financières et d’assurance, pour lesquelles la question de la responsabilité financière est consubstantielle à l’exercice de l’activité, cette question est réglée de manière spécifique par les discussions (ardues) concernant l’allocation de capitaux propres aux ES.

Pour autant convient-il de donner corps à cette approche, de très nombreux pays, y compris parmi ceux couverts par un réseau de conventions fiscales modèle OCDE, conservant une conception particulière – et pour tout dire singulière – de cette question ? Qu’il s’agisse de l’application du principe d’attractivité ou du rejet systématique de l’allocation de certaines catégories de coûts, il reste beaucoup à faire pour que, dans les faits, l’établissement stable devienne une modalité d’organisation que les entreprises n’auront pas à subir mais qu’elles n’auront qu’à gérer comme n’importe quelle autre. Alors seulement n’auront-elle plus à le redouter mais simplement à le reconnaître, tant il est vrai que le principal risque lié à un établissement stable est celui de n’en avoir pas conscience.

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